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同是保健食品非法添加處罰定性緣何不同
- 作者：
- 來源：中國醫藥報
- 2014-09-26 10:48
[案情] 2013年11月15日，B市食品藥品監管局對A保健食品生產企業開展日常監督檢查時，發現其倉庫有一批標識為“減肥膠囊”的保健食品1000盒，遂對該批次保健食品進行了抽驗。檢驗結果表明，該批次保健食品含有“西布曲明”，于是該局執法人員對該保健食品進行了扣押。后經執法人員進一步調查，發現該企業是一家合法的保健食品生產企業，已經取得生產“減肥膠囊”的批準文號，而且該保健食品的標簽、說明書也符合國家的相關規定。
2013年12月15日，B市食品藥品監管局到C保健食品生產企業開展日常監督檢查時，發現其倉庫有一批標識為“減肥膠囊”的保健食品500盒，其外包裝與說明書宣稱該產品具有治療疾病的功效，并標明了適應癥，于是執法人員對該保健食品進行了扣押。經抽驗發現，該批次保健食品含有“西布曲明”。后經執法人員進一步調查，發現該企業是一家合法的保健食品生產企業，已經取得生產“減肥膠囊”的批準文號，但該保健食品外包裝、標簽、說明書不符合國家的相關規定。
[分歧] 上述兩家保健食品生產企業倉庫中的保健食品“減肥膠囊”都含有“西布曲明”，屬于非法添加，但在定性處理時B市食品藥品監管局執法人員產生了不同意見：
第一種意見認為，這兩家企業所生產的保健食品減肥膠囊都應定性為“非法添加藥品的食品”，按照《食品安全法》第八十六條第(四)項“食品生產經營者在食品中添加藥品”的規定進行處罰。
第二種意見認為，這兩家企業所生產的保健食品減肥膠囊都應定性為“摻入有毒、有害的非食品原料的食品”。因為《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《兩高解釋》）第九條明確規定，在保健食品或者其他食品中非法添加國家禁用物質等有毒、有害物質的，依照生產、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。據此，B市食品藥品監管局應及時將案件移送當地公安機關辦理。
第三種意見認為，A保健食品企業所生產的減肥膠囊應定性為摻入有毒、有害的非食品原料的食品，而C保健食品企業所生產的減肥膠囊應定性為假藥。根據《兩高解釋》及《刑法修正案（八）》有關規定，B市食品藥品監管局應及時將案件移送給當地公安機關，追究這兩家保健食品生產企業的刑事責任。
[評析] 上述兩個案件的共同點：一是涉嫌的保健食品生產企業都是取得批準文號的合法企業；二是所生產的減肥膠囊都被檢出含“西布曲明”的物質，存在非法添加的嫌疑。所不同的是A保健食品企業生產的減肥膠囊外包裝、標簽、說明書符合國家的相關規定，而C保健食品企業生產的減肥膠囊的外包裝、標簽、說明書不符合國家的相關規定。正是由于這點不同，注定了對涉案企業的定性和所適用的法律法規截然不同。
首先，從案情可知，A保健食品企業生產的減肥膠囊是完全符合保健食品特征的產品，其外包裝、標簽、說明書均沒有宣傳療效、功效等內容，但是其被檢出含有“西布曲明”，說明該保健食品是不符合要求的。因為原國家食品藥品監督管理局于2012年3月16日印發《關于發布保健食品中可能非法添加的物質名單（第一批）的通知》，明確將“西布曲明”列為可能在聲稱減肥功能產品非法添加的物質。《兩高解釋》第二十條第二款明確指出，國務院有關部門公布的《食品中可能違法添加的非食用物質名單》、《保健食品中可能非法添加的物質名單》上的物質應當認定為“有毒、有害的非食品原料”，而且該解釋第九條明確規定，在保健食品或者其他食品中非法添加國家禁用物質等有毒、有害物質的，以生產、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。因此，應將A保健食品企業生產的減肥膠囊定性為摻入有毒、有害的非食品原料的食品，然后移送公安機關處理比較妥當。
其次，與A保健食品企業違法行為不同的是，C保健食品企業所生產的減肥膠囊外包裝、標簽、說明書不符合國家的相關規定，而且包裝與說明書宣稱具有具有治療疾病的功效，并標明了適應癥。這就充分說明該保健食品的外在特征完全符合《藥品管理法》第一百零二條規定的藥品的定義，屬于藥品管理范疇，應認定為藥品。而且國家食品藥品監管總局在2014年1月28日批復遼寧省食品藥品監管局的函中明確：判斷一種產品是否屬于藥品，可根據產品是否宣稱為藥品或者治療、預防疾病用以及產品的具體成分、功效、使用方法等來判斷。既然C保健食品企業所生產的減肥膠囊符合藥品的定義，屬于藥品管理的范疇，考慮到生產藥品需要經批準，而該產品未經批準生產，顯然違法了《藥品管理法》第四十八條第三款第(二)項“依照本法必須批準而未經批準生產、進口的，按假藥論處”的規定。因此，應將C保健食品企業生產的減肥膠囊定性為假藥，然后移送公安機關處理比較妥當。
綜上，筆者同意第三種意見，B市食品藥品監管局應將A保健食品企業所生產的減肥膠囊定性為摻入有毒、有害的非食品原料的食品，將C保健食品企業所生產的減肥膠囊應定性為假藥。根據《兩高解釋》及《刑法修正案（八）》有關規定，及時將案件移送公安機關追究涉案企業的刑事責任。倘若公安機關認為不構成刑事犯罪，將案件退回B市食品藥品監管局，B市食品藥品監管局可申請復議或者提請當地人民檢察院啟動立案監督程序。若最終認定該案件不符合刑事立案條件，則B市食品藥品監管局可依據《食品安全法》第八十六條第(四)項“食品生產經營者在食品中添加藥品”的規定對A保健食品企業進行處罰；依據《藥品管理法》第七十四條有關生產銷售假藥的罰則對C保健食品企業進行處罰。需要提醒的是，食品藥品監管部門發現此類案件，首先應考慮的是移送公安機關處理，否則會有“以罰代刑”的嫌疑，可能被追究法律責任。(案例評析：廣東省清遠市食品藥品監管局 鄧偉仕)
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